El proceso de divorcio invariablemente conlleva secuelas negativas para los hijos. Ahora bien,una de las premisas que rige el derecho español es la restitución del perjuicio a su condición anterior. Es por eso que ante una sentencia de divorcio, el tribunal pondrá especial atención en la restitución del derecho que los hijos tienen de convivir con ambos progenitores, en caso que esto sea viable. A este respecto, surgen varias cuestiones. ¿Qué se puede hacer cuándo la madre no quiere compartir la custodia?, ¿qué requisitos hay que cumplir para obtenerla? A continuación analizaremos estás y otras cuestiones.
Aspectos preliminares
Antes de entrar en materia es importante aclarar que los requisitos aplicables a este proceso pueden variar dependiendo de la comunidad autónoma donde se realice el trámite. Debes tener en cuenta que los aspectos incluidos en este artículo aplican a Madrid y la mayor parte de España. Sin embargo, deberás asegurarte sí es aplicable algún punto en particular a la comunidad autónoma donde vives. Con esto en mente, lo más recomendable es contar con la asesoría de abogados especialistas en custodia compartida para definir el proceder más adecuado.
Una vez aclarado este punto, el primer aspecto a considerar es en qué momento puede iniciarse el trámite solicitando la custodia compartida. En realidad la legislación vigente, en términos generales, no pone limitantes sobre el momento en que pueda iniciarse. Por ejemplo, podrían solicitarse en cualquiera de los tres supuestos siguientes:
- Previo a la demanda de divorcio: esto significa que aunque no se haya iniciado un proceso legal solicitando el divorcio, es posible iniciar el trámite. A modo de ejemplo, si una pareja se ha separado de hecho, ambos progenitores tienen derecho a demandar la custodia compartida.
- Demanda de divorcio en proceso: la solicitud de custodia compartida podría considerarse una medida provisional que podría ser incluida en la sentencia de divorcio expedida por el juzgado pertinente.
- Después de finalizado el proceso de divorcio: a pesar que haya una sentencia firme de custodia expedida varios años atrás, es posible solicitar una revisión y modificación de las medidas actuales.
Ahora bien, es importante recordar en este punto cuál es la razón por la que es posible solicitar la custodia compartida. Como mencionamos al principio del artículo, el derecho español se rige con la premisa de restituir cualquier daño causado a las condiciones que existían antes de que ocurriera el incidente en cuestión. En otras palabras, los hijos tienen derecho a que se les restituya su derecho a convivir con ambos padres. Sin embargo, si debe restituirse este derecho es porque se causó un daño. Y por supuesto, este fue originado por los progenitores en el momento que decidieron dejar de convivir bajo el mismo techo. Si lo pensamos bien, son los padres quiénes han causado el daño, y ellos mismos son los que deben destituir el derechos de sus hijos a convivir con ambos padres. Con esa idea en mente, a menos que haya alguna atenuante legal, normalmente la sentencia de divorcio incluirá aspectos relacionados con la custodia compartida. De hecho, ni siquiera es necesaria la sentencia de un juez para ejercer este derecho, porque en realidad es una obligación de los progenitores, sobre la premisa que ya mencionamos: restituir el daño causado a sus hijos.
Por otro lado, muchos padres deciden abandonar a su familia, renunciando a su derecho y obligación de convivir con sus hijos. En casos como estos, la custodia compartida no aplica porque el progenitor ha renunciado a ejercerla. Por supuesto, cuándo esto ocurre también es indispensable contar con la asesoría adecuada de los abogados expertos en el tema, con la finalidad de evitar contratiempos futuros.
Quién tiene el derecho a solicitar la custodia compartida
Como hemos visto, ambos progenitores tienen derecho a solicitar en cualquier momento la custodia compartida. Sin embargo, no debemos pensar que la mayoría de las solicitudes de este tipo se deben a algún tipo de desacuerdo entre los padres, aunque en algunas ocasiones si podría ser el caso. Lo más habitual es que el padre que tiene la custodia solicite que sea compartida con la finalidad que pueda tener algún tiempo disponible para otras actividades personales. Si este es el caso, al tratarse de un acuerdo, es más fácil que el juez acceda sin ninguna objeción a su petición. Ahora bien, si no existe un acuerdo entre los progenitores el padre interesado en obtener la custodia compartida tendrá que demandar que un tribunal revise el caso. Sin embargo, en la mayoría de los casos el juez fallará a favor de la madre, si es ella quién la solicita. De hecho, es menos probable que fallen a su favor.
Ahora bien, en este punto es importante mencionar que la edad de los hijos es un factor determinante en el momento de determinar quién tendrá la custodia. Por ejemplo, un bebé recién nacido, y hasta los 24 meses, prácticamente por obligación biológica requieren la custodia de la madre, especialmente porque dependen de ella para su correcta alimentación y desarrollo. Como es lógico, difícilmente un juzgado declara un fallo distinto. Posteriormente, mientras el menor tiene entre 2 y 5 años existe una pequeña posibilidad que un juez ordene la custodia compartida. Sin embargo, aún en este rango de edades es realmente difícil obtenerla.
Posteriormente existe una posibilidad mayor que un tribunal apruebe la custodia compartida. Aunque en casos como estos el factor determinante no es en sí la edad. Por ejemplo, si los domicilios de los implicados están muy separados uno del otro es más probable que se le conceda la custodia a un solo padre. También se analizará la independencia del menor, y por lo tanto su buen desarrollo en el entorno de ambos padres.
Como puedes notar, son varios factores los que hay que considerar en el momento de determinar si es viable solicitar la custodia compartida. Por supuesto, lo mejor es que sea una solicitud de común acuerdo. En cualquier caso, la asesoría de los abogados expertos en derecho de familia es fundamental para obtener el resultado deseado.
